O ALCANCE DA PROIBIÇÃO DO ATO DE FUMAR EM ÁREAS ABERTAS DOS ESPAÇOS COMUNS DOS CONDOMÍNIOS E NO INTERIOR DAS UNIDADES.
A questão não é tão simples, havendo divergência, inclusive, se o ato de fumar pode ser proibido nas áreas abertas do espaço comum dos condomínios.
A tese que tem prevalecido é a de que nos condomínios também é proibido o consumo de cigarros nas áreas comuns, mesmo que estas sejam abertas, uma vez que o "todo" da área do condomínio é parcialmente fechada, aliado ao fato de que cada morador tem o direito de não ser fumante passivo em sua própria propriedade, considerando-se que a área comum é uma extensão das unidades privadas.
Veja-se o que diz a lei nº 13.541, de 07 de maio de 2009 que proíbe o consumo de cigarros, cigarrilhas, charutos, cachimbos ou de qualquer outro produto fumígeno, derivado ou não do tabaco, na forma que especifica:
Artigo 2º - Fica proibido no território do Estado de São Paulo, em ambientes de uso coletivo, públicos ou privados, o consumo de cigarros, cigarrilhas, charutos ou de qualquer outro produto fumígeno, derivado ou não do tabaco.
§ 1º - Aplica-se o disposto no caput deste artigo aos recintos de uso coletivo, total ou parcialmente fechados em qualquer dos seus lados por parede, divisória, teto ou telhado, ainda que provisórios, onde haja permanência ou circulação de pessoas.
Assim, se no passado a restrição ao cigarro em áreas comuns dos condomínios era uma medida para viabilizar melhor convivência entre os condôminos, hoje trata-se, efetivamente, de uma proibição prevista em lei.
O problema reside, justamente, no uso de cigarros ou quaisquer outras substâncias fumígenas dentro da unidade particular de cada condômino, ou seja, de sua propriedade residencial.
Não há qualquer proibição em relação ao fumo dentro da unidade, até porque, se houvesse, se estaria invadindo a liberdade e a vida privada dos condôminos, os quais são protegidos por lei. Infelizmente não há nenhuma medida legal a se tomar neste sentido.
Diferentemente ocorre, entretanto, quando o morador se utiliza de sua sacada para fumar, pois a depender da direção do deslocamento de ar no momento pode haver sucção ou impulsionamento da fumaça para o interior das unidades vizinhas, ocasionando incômodo aos não fumantes.
Neste sentido, a Lei ‘anti-fumo’, nº 12.546, deve ter interpretação sistêmica com o Artigo 1.277 do Código Civil, in verbis:
“O proprietário ou o possuidor de um prédio tem o direito de fazer cessar as interferências prejudiciais à segurança, ao sossego e à saúde dos que o habitam, provocadas pela utilização de propriedade vizinha.” (grifos nossos)
Se o móvel maior da lei ‘anti-fumo’ é a proteção da saúde, resta claro que o (mal) hábito de um não pode prejudicar o vizinho, mormente a saúde deste. O direito de propriedade do fumante (individual) não pode se sobrepor a um direito maior e de maior abrangência, qual seja, o direito à saúde, individual e coletiva, no caso dos condomínios.
Corroborando, temos o Enunciado 319 do Conselho de Justiça Federal, que preceitua:
"A condução e a solução das causas envolvendo conflitos de vizinhança devem guardar estreita sintonia com os princípios constitucionais da intimidade, da inviolabilidade da vida privada e da proteção ao meio ambiente."
Assim, apenas o bom senso pode ser esperado de moradores fumantes, bem como empenho dos síndicos na tentativa de informarem a respectiva norma a seus condôminos, através de comunicados reiteradamente afixados nas páreas comuns ou compartilhados em meios digitais, na tentativa de sensibilizá-los para a obediência à norma, embora saibamos que essa consciência esteja um pouco distante de ser alcançada.
Caso tais alternativas não se mostrem suficientes o ideal é que o assunto seja pauta de uma próxima assembleia para que a conduta ideal se torne regra e possa ser passível das punições cabíveis em caso de descumprimento devidamente comprovado.
Dra. Luciana Zumpano
Departamento Jurídico